• Branches
• Rechtsgebieden
• Advocaten

Nieuwsbrief september 2011

De toepasselijkheid van algemene voorwaarden

Veel bedrijven die met verschillende partijen soortgelijke overeenkomsten aangaan, hanteren algemene voorwaarden. Logisch ook, als je bedenkt dat de daarin opgenomen voorwaarden in één keer van toepassing (kunnen) zijn op al die overeenkomsten. In de individuele gevallen hoeft dan alleen nog datgene te worden afgesproken, wat voor dat specifieke geval geldt, zoals de prijs van het te leveren product.

Handig dus, die algemene voorwaarden. Maar om er ook daadwerkelijk een beroep op te kunnen doen, moet er wel aan een aantal vereisten worden voldaan. Zo kunnen bepalingen in algemene voorwaarden die “onredelijk bezwarend” zijn, door de rechter opzij worden gezet. Omdat het niet meteen duidelijk is wanneer een bepaling onredelijk bezwarend is, heeft de wetgever hiervoor de zogenaamde zwarte en grijze lijst in het Burgerlijk Wetboek ogenomen. Daarin staan de bepalingen die worden geacht (zwarte lijst) of worden vermoed (grijze lijst) onredelijk bezwarend te zijn. Het beding in algemene voorwaarden dat het onmogelijk maakt de overeenkomst te ontbinden, wordt bijvoorbeeld geacht onredelijk bezwarend geacht en een bedrijf dat een dergelijk beding in haar algemene voorwaarden opneemt kan zich daarop niet beroepen.   

Maar zelfs als geen van de bepalingen in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, dan nog kan het zo zijn dat het bedrijf dat de voorwaarden hanteert er geen beroep op kan doen. Een ander, misschien nog wel belangrijker vereiste is namelijk dat de voorwaarden aan de wederpartij “ter hand moeten zijn gesteld”. Dit betekent dat de wederpartij de mogelijkheid moet hebben gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Immers, als hij de voorwaarden niet kent, kan de wederpartij ook niet weten welke afspraken hij is aangegaan. Op het eerste gezicht lijkt hier geen onduidelijkheid over te bestaan. Overhandig bij ondertekening van het contract een kopie van de algemene voorwaarden, en er is geen probleem.

Tegenwoordig is dit echter minder vanzelfsprekend dan het vroeger was. Technologie heeft de zaken gecompliceerd. Denk bijvoorbeeld aan het sluiten van een overeenkomst over het internet. De wet bepaalt dat als een overeenkomst via elektronische weg is gesloten, de algemene voorwaarden ook elektronisch ter hand mogen worden gesteld. Wel moeten ze doorleesbaar en op te slaan zijn. Maar wat wordt hier onder verstaan? En wat nu als de overeenkomst wel per post wordt opgestuurd, maar de algemene voorwaarden staan op de website? En is aan het vereiste voldaan als een link naar de voorwaarden in een e-mailbericht wordt verstuurd?

De rechter heeft in veel verschillende uitspraken geoordeeld over de terhandstelling van algemene voorwaarden in de elektronische omgeving. In de ene uitspraak werd een verwijzing naar de website als een adequate terhandstelling gezien, in de andere werd deze mogelijkheid juist weer beperkt. Van consistentie lijkt weinig sprake, maar op grond van de laatste stand van zaken kunnen we van het volgende uitgaan. Algemene voorwaarden zijn correct ter hand gesteld, indien een ondertekende offerte verwijst naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet. Ook voorwaarden die via een rechtstreekse hyperlink ter beschikking worden gesteld zijn voldoende ter hand gesteld. Daarentegen was niet aan het vereiste voldaan in het geval dat de voorwaarden door een zoekactie via Google konden worden gevonden op het internet. Zoals u het van ons juristen gewend bent hangt een antwoord op de vraag of algemene voorwaarden correct ter hand zijn gesteld af van de omstandigheden van het specifieke geval.

Kortom, algemene voorwaarden zijn nuttig, maar let er op dat onredelijke bedingen en voorwaarden die de wederpartij niet heeft kunnen lezen nog wel eens vernietigd kunnen worden, met alle gevolgen van dien. 

Sophie Besselink (besselink@bousie.nl)

Verzeker ook de vrijwilliger voor arbeidsongevallen en beroepsziekten

Recentelijk heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat “een opdrachtgever” ook aansprakelijk is voor schade, geleden door een vrijwilligster met wie géén arbeidsrelatie bestaat.

Een vrijwilligster, een amazone van 20 jaar oud, verrichtte sinds 2007 werkzaamheden voor een manege, zonder dat zij daarvoor loon ontving. Dat de vrijwilligster tegen een gereduceerd tarief mocht paardrijden, mocht volgens de rechter niet worden gezien als loon in natura. De activiteiten die de vrijwilligster ontplooide, verrichtte zij als hobby, op vrijwillige basis en op tijdstippen die haar schikten. Er bestond dan ook geen gezagsverhouding tussen de manege en de vrijwilligster. De vrijwilligster is begin 2008 een ernstig ongeval overkomen tijdens een testrit met een nieuw paard. Zij heeft vervolgens de manege aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Dit artikel bepaalt dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf werkzaamheden laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk is voor de schade, die deze persoon lijdt in de uitoefening van die werkzaamheden.

In eerste aanleg werd het voorlopige oordeel uitgesproken dat artikel 7:658 lid 4 BW in dit geval toepassing miste, omdat dit artikel alleen zou zien op uitzendkrachten of ingeleende arbeidskrachten. De vrijwilligster kon daar volgens de kantonrechter niet mee worden gelijkgesteld. De rechtbank, naar wie de zaak door de kantonrechter was verwezen, oordeelde echter dat genoemd artikel wel van toepassing was en dat de manege aansprakelijk was voor de geleden en nog te lijden schade. Hierbij speelde mee dat de tekst van het artikel toelaat dat vrijwilligerswerk onder het bereik ervan valt, dat de manege profiteerde van de werkzaamheden van de vrijwilligster en dat de manege een verzekering had afgesloten, terwijl de vrijwilligster niet was verzekerd tegen de schade. Bovendien vond de rechtbank van belang dat het maken van een testrit op een nieuw paard risico’s met zich brengt. De vrijwilligster was ten tijde van het ongeval pas 20 jaar oud en zou alleen al om die reden minder goed in staat moeten worden geacht de risico’s en de mogelijk verstrekkende gevolgen daarvan te overzien. Voorts had de manege te weinig maatregelen genomen om de risico’s te beperken. Het argument van de manege dat het ongeval mede te wijten was aan de “eigen schuld” van de vrijwilligster, mocht niet baten. Met de toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW zou een eventuele correctie wegens “eigen schuld” al zijn gegeven. De vorderingen van de vrijwilligster werden dan ook geheel toegewezen. Het hof bekrachtigde de uitspraak van de rechtbank. Het hof hechtte er waarde aan dat het testen van nieuwe paarden tot de werkzaamheden behoorde die op de manege werden uitgevoerd door personeel dat wel een arbeidsovereenkomst met de manege heeft. Dit in tegenstelling tot het slechts “meelopen” van iemand om op vrijblijvende wijze kennis maken met een uit te voeren functie. De rechtbank Leeuwarden oordeelde terecht dat dat niet onder het bereik van artikel 7:658 BW valt.

Ook al bestaat er geen arbeidsovereenkomst tussen partijen, een vrijwilliger kan zich vaak wel degelijk beroepen op de aansprakelijkheid van haar “opdrachtgever” wegens het niet voldoen aan zijn zorgplicht. De rechten en plichten van vrijwilligers en werknemers zijn op dat vlak dus zo goed als gelijk. Het verdient dus aanbeveling om naast de reguliere werknemers vrijwilligers en bijklussende scholieren, studenten of andere losse krachten (ook) te verzekeren voor arbeidsongevallen en beroepsziekten.

Floriëlle Verweij (verweij@bousie.nl)

Nieuw “top-level”domeinnaam XXX

Op 18 maart 2011 heeft de ICANN, de organisatie die waakt over de uitgifte van onder andere top level domeinen als .com, .org etc. besloten dat er een nieuwe top level domeinnaam in het leven wordt geroepen. Iedereen (met plannen voor) een porno site  kan een eigen .XXX domeinnaam registreren. Over deze top level domeinnaam wordt al 10 jaar gesteggeld. Voorstanders van het .XXX domein stellen dat een degelijke domeinnaam noodzakelijk is omdat het zo makkelijker wordt om ongewenst bezoek van porno sites te blokkeren. Bijvoorbeeld door ouders die willen voorkomen dat hun kinderen blootgesteld worden aan sites met blote mensen. Ook bedrijven zouden hiervoor interesse hebben, omdat zij zo hun werknemers gemakkelijker kunnen weerhouden van het bezoeken van porno-sites op het werk. Natuurlijk zijn er nu ook mogelijkheden voor het blokkeren van porno-sites, maar die maken veelal gebruik van content-filtering. Dat is niet altijd even nauwkeurig. Het simpelweg blokkeren van alle sites onder het .xxx domein is natuurlijk veel handiger.  

Tegenstanders van het nieuwe domein vinden evenwel dat hiermee het risico op een te ver gaande regulering van het internet wordt vergroot. De angst bestaat dat de mogelijkheid om porno-sites onder een eigen doemin te registreren zal leiden tot de roep om alle sex-gerelateerde sites naar dit domein te verbannen. Met alle negatieve gevolgen voor de vrijheid van meningsuiting, en de door internet liefhebbers zo gekoesterde ongereguleerdheid van het internet van dien.  

Wat er ook zij van de voors en tegens, feit is dat het top-level domein er komt. De voorinschrijving van de domeinnamen is inmiddels begonnen, en de verwachting is dat met name reeds bestaande porno-boeren en masse hun bestaande sex-sites nu ook beschikbaar zullen maken onder het nieuwe domein.  

Een interessante optie bij deze inschrijving is een nieuw soort defensieve registratie. Een houder van een merk kan verzoeken om zijn woordmerk op een “zwarte lijst”te zetten. Als dit verzoek wordt toegewezen, kunnen anderen niet een .XXX domein registreren onder deze naam. Zo voorkom je bijvoorbeeld dat iemand Phillips.xxx registreert en deze url doorlinkt naar een porno-site.  

Op zich bestaat ook los van deze optie natuurlijk de mogelijkheid om op te treden tegen een onrechtmatige registratie van een url. Het gebruik zonder toestemming van een merk in een url kan onder andere onrechtmatig zijn als, kort gezegd als het belang van degene die de naam/het merk voert zwaarder weegt dan degene die het registreert. In het geval van Phillips en een porno-site die het woord Phillips in een  url hanteert zal dat duidelijk zijn: Phillips heeft er belang bij dat het imago van zijn merk geen schade lijdt. Dat zal zwaarder wegen dan de uitbater van een porno-site die de url met het woord Phillips gebruikt om een extra ingang te creëren voor zijn porno-site.  

Toch zou ik de optie om defensief te registreren niet helemaal willen afschieten. De kosten van een dergelijke registratie zijn nog niet bekend, maar zullen een paar honderd dollar bedragen. Dat zal vaak goedkoper zijn dan het opstarten van de (arbitrage)procedure om een domeinnaam te laten overdragen. Verder is natuurlijk wel van belang hoe een dergelijke defensieve registratie getoond zal worden. Als na een defensieve registratie de url phillips.xxx een pagina laat zien met: “Hier komt de officiële porno-site van Phillips”, dank lijkt mij dat een dergelijk registratie zijn doel voorbij schiet.      

Gaico Bos (bos@bousie.nl)

Vast vervangen door Flex afgestraft

Al is je onderneming verliesgevend, dan nog is van belang dat de (wettelijke) regels rond ontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden gevolgd worden. Dit is opnieuw bevestigd door de kantonrechter te Utrecht. De casus: een winkelketen met meerdere filialen wil bezuinigen op personeelskosten omdat de onderneming alle langere tijd verliesgevend is. Werkgever biedt een werkneemster die sinds 2003 in dienst is een nul uren contract aan. Werkneemster accepteert het aan bod niet en doet een tegenvoorstel. De werkgever reageert daar niet op en vraagt een ontslagvergunning aan. De ontslagvergunning wordt verleend op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, maar UWV koppelt daar wel de wederindiensttredingsvoorwaarde aan. Dit houdt in dat de werkgever binnen 26 weken na opzegging pas een werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, als hij de functie eerst aan de werknemer aanbiedt waarmee hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Werkgever neemt per 1 januari 2011 een oproepkracht in dienst, welke hij laat werken op een andere filiaal dan waar werkneemster werkzaam was. Tegelijkertijd plaatst hij vanuit het andere filiaal een verkoopster over naar het filiaal waar werkneemster werkzaam was. De werkneemster start een procedure bij de kantonrechter op grond van kennelijk onredelijk ontslag en schending wederindiensttredingsvoorwaarde. De kantonrechter geeft de werkneemster gelijk. De werkgever heeft haar geen redelijk aanbod gedaan met het nul urencontract en had moeten reageren op het door werkneemster gedane tegenvoorstel. En door een oproepkracht in een ander filiaal te laten werken, schendt de werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde. Via een omweg werkte de oproepkracht immers ter vervanging van de werkzaamheden van werkneemster. Dat de oproepkracht minder uren werkte dan werkneemster en op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maakt daarbij niets uit. De werkneemster krijgt een schadevergoeding toegewezen waarbij de kantonrechter voorbij gaat aan het verweer van werkgever dat hij geen schadevergoeding kan betalen. 

Dus ook al is de onderneming verliesgevend, als je je niet aan de regels houdt, volgt een schadevergoeding of veroordeling. Deze uitspraak is ook in lijn met het huidige kabinetsbeleid waarbij men zoveel mogelijk wil voorkomen dat werknemers in vaste dienst vervangen worden door flexibele krachten. 

Marie José Spit (spit@bousie.nl)

Verhouding auteur/uitgever: geen duurovereenkomst

De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam (Vzr Rb Amsterdam, 8 september 2011, KG ZA 10-1952 P/MV) heeft zich uitgesproken over een geschil tussen een uitgever en auteur. De casus: auteur en uitgever hebben een hoog opgelopen geschil gekregen, waarna de auteur de samenwerking met de uitgever (buitengerechtelijk) heeft beëindigd en met zijn nieuwe boek naar een andere uitgever is gegaan. De uitgever is het daar niet mee eens en start een kort geding procedure. De Voorzieningenrechter spreekt zich - terecht - niet uit over de beëindiging, dat laat ze over aan de bodemrechter. Wel worden er een aantal ordemaatregelen genomen die de verhouding tussen partijen zullen beheersen tot de bodemrechter uitspraak heeft gedaan. Voor de dagelijkse praktijk zijn een aantal overwegingen van de Voorzieningenrechter van belang. Zo werd geoordeeld dat ondanks dat het gebruikelijk is dat de uitgever de boeken van de auteur uitgeeft (in casu al zo’n 18 jaar lang), dit niet met zich meebrengt dat er sprake is van een duurovereenkomst, inhoudende dat de auteur zijn boeken door de uitgever moet laten uitgeven. In dit specifieke geval was het nieuwe boek het derde deel in een serie van drie. De Voorzieningenrechter oordeelde dat er, omdat er afspraken gemaakt waren over het uitgeven van de serie, wel een overeenkomst bestond ten aanzien van dit derde deel. In beginsel dient deze overeenkomst door de auteur te worden nagekomen. Echter, zo oordeelde de Voorzieningenrechter, wanneer de verhoudingen tussen auteur en uitgever ernstig zijn verstoord, kan niet worden gevergd dat zij samen een nieuw boek uitgeven. De conclusie is dat de auteur vrij is om met zijn nieuwe boek(en) naar een andere uitgever te gaan.  

Marie José Spit (spit@bousie.nl)