| Nieuwsbrief november 2011 | 11 november 2011 |
| De gestolen goocheltruc |
Het had zomaar een titel kunnen zijn voor een nieuw stripboek van Suske en Wiske: de gestolen goocheltruc. Toch is het de uitkomst van een bijzonder kort geding dat begin deze maand in Den Haag diende.
De Belgische illusionist en magic consultant Rafael van Herck was van mening dat “onze” Hans Klok twee van zijn goocheltrucs had gestolen. Anders gezegd: Hans Klok zou beide trucs – de zogeheten “hand through body” en “head drop” – zonder toestemming van Van Herck gebruikt hebben in zijn shows in Las Vegas. Toen Van Herck een tijd terug zijn speciale pak voor de “head drop” had uitgeleend aan Klok, zou Klok dit pak hebben laten namaken, aldus Van Herck. Ook zouden partijen uitdrukkelijk de afspraak hebben gemaakt dat Klok de “head drop” truc niet in Europa zou vertonen zonder voorafgaande toestemming van Van Herck. Vanwege het geheime karakter van de techniek achter beide illusies is een gedeelte van de zitting door de Voorzieningenrechter achter gesloten deuren behandeld.
Beide illusionisten hebben eerder samen tijdens een voorstelling beide illusies uitgevoerd in een meester-bediende formatie. Zo’n uitvoering gaat dan gepaard met een toneelstukje of act rondom de illusies. Dit geheel wordt ook wel een routine genoemd. Bij de uitvoering van de “hand through body” routine lijkt Klok zijn arm door het bovenlichaam van Van Herck te steken. Bij de uitvoering van de “head drop” routine lijkt het hoofd van Van Herck eerst naar beneden te vallen en vervolgens weer omhoog te bewegen, door toedoen van Klok. Van Herck droeg bij de uitvoering van beide routines een speciaal voor hem ontwikkeld kostuum.
De Voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de “hand through body” routine van Van Herck geen auteursrechtelijke bescherming geniet omdat deze al in 1988 door andere illusionisten (Siegfried en Roy) in een meester-bediende formatie blijkt te zijn uitgevoerd. De enkele toevoeging van een bepaalde wegdraaiende beweging aan de routine van Van Herck maakt deze routine niet oorspronkelijk. De Voorzieningenrechter stelt ten aanzien van de “head drop” routine van Van Herck vast dat deze door laatstgenoemde voor het eerst in 2005 openbaar is gemaakt. Klok heeft in kort geding geen bewijs kunnen laten zien waaruit zou blijken dat andere illusionisten al eerder deze routine zouden hebben uitgevoerd. Omdat de routine van Van Herck op een specifieke wijze wordt uitgevoerd en het totaalbeeld daarvan wordt bepaald door een eigen verhaal van Van Herck, is sprake van creatieve keuzes die leiden tot het persoonlijk stempel van de maker, aldus de rechter. Met als gevolg dat de “head drop” routine van Van Herck auteursrechtelijke bescherming geniet. De rechter oordeelt vervolgens dat de combinatie van de “hand through body” en “head drop” routines zoals uitgevoerd door Van Herck - de zogeheten “gecombineerde routine” - eveneens auteursrechtelijke bescherming geniet.
Vanwege het gebruik in zijn shows van zowel de “head drop” routine als de gecombineerde routine, oordeelt de rechter dat Klok inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Van Herck. Op vordering van Van Herck krijgt Klok vervolgens op straffe van een dwangsom van de rechter een wereldwijd verbod opgelegd de “head drop” routine en de gecombineerde routine te gebruiken.
Alleen een grote verdwijntruc zou Klok hier nog uit kunnen loodsen!
Bjorn Schipper (schipper@bousie.nl)
| Secundary Ticketing |
Sinds 2010 bemoeit de Consumentenautoriteit zich ook actief met de bescherming van consumenten tegen de praktijken van doorverkopers van concertkaartjes. Dit op basis van de Wet handhaving consumentenbescherming. Doorverkopers moeten de consument duidelijk informeren over het feit dat ze doorverkochte kaartjes kopen en welke risico’s daaraan kleven. Omdat enkele doorverkopers het niet zo nauw namen met deze voorwaarden heeft de Consumentenautoriteit aan deze doorverkopers aanzienlijke boetes opgelegd.
Op 2 mei 2011 heeft de kantonrechter in Amsterdam in dit licht een interessant vonnis gewezen. Een consument had een doorverkoper een rechtszaak aangedaan omdat de doorverkoper ten onrechte niet zou hebben meegedeeld dat er een doorverkoopverbod gold, dat de kaartjes dus geen recht op toegang gaven en omdat er een groot verschil was tussen de prijs die de consument betaald had en de prijs die op het doorverkochte kaartje stond vermeld. De consument had daarom de koop ontbonden en verlangde terugbetaling van het betaalde bedrag. De doorverkoper weigerde dat en verwees naar zijn website en de algemene voorwaarden. De door de consument verlangde mededelingen zouden daarin te vinden zijn.
De kantonrechter beslist dat de koop van doorverkochte kaartjes gezien moet worden als een (consumenten)koop op afstand als bedoeld in artikel 7:46a BW. Hierdoor geniet de consument een hogere wettelijke bescherming. Bedingen uit toepasselijke algemene voorwaarden die dit hogere beschermingsniveau aantasten zijn bijvoorbeeld niet van toepassing.
De kantonrechter toets vervolgens of de doorverkoper voldaan heeft aan de informatieverplichtingen van artikel 7:46c BW. Dit artikel bepaalt dat de doorverkoper - voordat de koop wordt gesloten - de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze moet informeren over de belangrijkste kenmerken van de waar. De kantonrechter acht het feit dat de toestemming tot doorverkoop ontbrak waardoor het risico bestond dat geen toegang zou worden verleend een essentieel kenmerk. De doorverkoper had deze essentiële informatie dan ook vóór de koop op duidelijke en ondubbelzinnige wijze aan de consument moeten meedelen. Dit was niet gebeurd. Wat hierover op de website of in de algemene voorwaarden van de doorverkoper was te vinden, is volgens de kantonrechter onduidelijk en onbegrijpelijk. De kantonrechter geeft de consument dus gelijk. De ontbinding was terecht en de doorverkoper moet het geld terugbetalen.
Doorverkopers worden dus (nog) meer in het nauw gedreven. Om een herhaling te voorkomen moeten doorverkopers van te voren duidelijk en begrijpelijk laten weten dat een doorverkocht kaartje geen recht op toegang inhoudt. Nu een concertkaartje slecht een recht op toegang inhoudt, lijkt mij dit onmogelijke missie. Inpakken en wegwezen dus?
Rob van Dongen (vandongen@bousie.nl)
| De Wet van Dam |
Hans Bousie (bousie@bousie.nl)
| Realplayer en dat ingewikkelde internet |
Dat bracht een ontwikkelaar op het idee om een alternatieve player op de markt te brengen: Real Alternative. Deze player bood gebruikers de mogelijkheid media van het Real-formaat af te spelen met minder ergernissen. Daar was Real Networks echter niet blij mee. Het bedrijf beschouwt deze alternatieve player als een inbreuk op de auteursrechten op de (codecs van de) echte Real Player.
Hoewel naar mijn weten echt niemand meer het mediaformaat van Real Networks gebruikt, vindt Real Networks het tegenwoordig erg belangrijk om op te treden tegen de verspreiding van Real Alternative. Zo belangrijk dat Real Networks enkele procedures heeft gevoerd tegen een Nederlander die op zijn bescheiden site de links aanbood naar Real Alternative. Real Networks ging zelfs zo ver om na een ex-parte beschikking onaangekondigd het huis van de website beheerder in te laten vallen en zijn computers in beslag te laten nemen.
Real Networks voerde aan dat er sprake was van auteursrechtinbreuk omdat de Nederlandse website Real Alternative aanbood aan gebruikers. Het is vaste rechtspraak dat het enkel linken naar (illegale) content niet gezien wordt als openbaarmaken of verveelvoudigen in de zin van de auteurswet, en dus in beginsel niet meteen een auteursrechtinbreuk oplevert, maar volgens Real Networks was er geen sprake van gewoonweg linken, maar van het zelf aanbieden van het vermaledijde Real Alternative. Ik zal niet ingaan op de technische details, maar doordat de Nederlandse website gebruik maakte van een heel simpel gelegd soort “omleiding” kan inderdaad de indruk ontstaan dat de software op de server van de website beheerder werd gehost. Dat een dergelijke omleiding (een DNS-relink) op veel sites gebruikt worden, vergat Real Networks maar even, of was bij de advocaat van Real Networks simpelweg niet bekend.
Gelukkig voor de Nederlandse website beheerder was in dit geval de rechter niet van de wijs gebracht door technische details. Hij bracht de vraag simpelweg terug tot: biedt de Nederlandse website de software nu feitelijk aan of niet? Uiteindelijk stelde hij vast dat ongeacht hoe het lijkt, of kan overkomen, de software werd gehost op een andere server, en niet door de gewraakte website. Kortom: geen openbaarmaking of verveelvoudiging, en dus geen auteursrechtinbreuk.
Real Networks probeerde tevens op grond van een onrechtmatige daad haar gestelde schade van EUR 200.000 op de Nederlandse beheerder te verhalen. Grote bittorrent sites met duizenden films zijn om die reden als onrechtmatig geoordeeld. De rechter oordeelde hier echter dat er geen sprake was van doelbewust en structureel inbreukmakende software aanbieden. De rechter overwoog namelijk dat het voor de beheerder van de Nederlandse site niet duidelijk hoefde te zijn dat Real Alternative inbreuk zou maken op rechten van Real Networks.
Gevolg: Real Networks werd veroordeeld tot het betalen van proceskosten van EUR 45.000,-. Dat is een dure grap. Zou de Nederlandse website beheerder niet gewoon gehoor hebben gegeven aan een vriendelijk verzoek van Real Networks de link te verwijderen? Want zeg nou zelf: wie speelt er ooit nog Real-bestanden af?
Gaico Bos (bos@bousie.nl)
| Heineken |
Het is prima dat het verhaal over de ontvoering verteld wordt, maar dan moet het wel kloppen. Holleeder staat in voor wie hij is en wat hij heeft gedaan, maar niet voor wie hij niet is en wat hij niet heeft gedaan.
Het personage Rem Hubrechts (een mix tussen ontvoerders Erkamps en Holleeder) doet dingen die niet op waarheid berusten. Gevolg is dat de kijker niet weet wat echt is en wat niet en dus ook dingen die Holleeder niet heeft gedaan aan hem worden toegeschreven.
Voorts vertoont de acteur die dat personage speelt grote gelijkenissen met Holleeder hetgeen inbreuk op zijn portret oplevert, aldus de advocaten.
De producent van de film verweerde zich als volgt. De redenen voor die fictieve toevoegingen zijn dramaturgisch van aard. Filmmakers mogen zich best wat artistieke vrijheden permitteren. Het is drama, geen documentaire. Het is geen feitenrelaas, maar een film op de feiten gebaseerd en aangevuld met fictie om er een mooie film van te maken.
De rechter weegt twee belangrijke rechten af. Aan de ene kant het recht op bescherming van persoonlijke levenssfeer en aan de andere kant het recht op vrije meningsuiting van de filmmaker. De rechter oordeelt onder andere:
“Het staat de maker van een filmwerk over een historische gebeurtenis in beginsel vrij om aan zijn weergave van die gebeurtenis nieuwe, fictieve, elementen toe te voegen. Ook staat het hem vrij om gebruik te maken van acteurs die een zekere overeenstemming vertonen met daadwerkelijk bij de verfilmde historische gebeurtenis betrokken personen. Een en ander valt onder de vrijheid van artistieke expressie. Deze vrijheid wordt echter begrensd door het belang dat een bij de verfilmde historische gebeurtenis betrokken persoon erbij kan hebben om niet met die fictieve elementen in verband te worden gebracht. Voorshands wordt niet aannemelijk geacht dat deze grens in dit geval is overschreden.”
Over het portretrecht zegt de rechter het volgende.
Het is niet ongebruikelijke dat bij een verfilming van historische gebeurtenissen de acteurs worden gemodelleerd naar de persoon wiens rol zij moeten uitbeelden. Het publiek mag hiermee bekend worden verondersteld en zal een bij een filmaankondiging geplaatste afbeelding van een acteur gewoonlijk dan ook niet aanzien voor een afbeelding van zijn in de werkelijkheid voorkomende pendant (hetgeen bij een verfilming van verder in het verleden liggende gebeurtenissen temeer onwaarschijnlijk is).”
De rechter geeft aldus aan dat binnen zekere grenzen, die hier niet zijn overschreden, vermenging van facts and fiction, ook wel faction genoemd, is toegestaan en dat daarbij de betreffende acteur mag worden gemodelleerd naar de persoon die hij speelt.
Sander Dikhoff (dikhoff@bousie.nl)
| Compensatie voor erkende feestdagen die op een parttime dag vallen? |
De werknemer stelde dat hij voor de erkende feestdagen die op zijn vrije dag, de maandag, vallen een pro rato compensatie dient te krijgen. De werkgever, Shell, heeft aangevoerd dat zij juist geen onderscheid wil maken tussen deeltijders en voltijders en daarom in haar personeelshandboek heeft bepaald dat als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer werkt, de werknemer vrij krijgt en dat een werknemer die op die feestdag niet werkt dan niet gecompenseerd wordt in vrije tijd.
De CGB stelt dat Shell jegens de werknemer verboden onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt door hem geen compensatie te geven voor de erkende feestdagen in het jaar die op zijn vrije dag vallen.
De CGB licht haar beslissing toe door middel van een aantal rekenvoorbeelden, waarbij zij als algemene aanbeveling geeft dat er geen sprake is van onderscheid naar arbeidsduur wanneer aan werknemers toe te kennen aanspraak gerelateerd worden aan hun contractuele arbeidsduur. De CGB berekende dat een voltijder jaarlijks gemiddeld 7,6 erkende feestdagen vrij heeft. Indien een werknemer, zoals de werknemer in deze kwestie, 80% werkt, zou deze pro rato recht hebben op 6,1 erkende feestdag vrij per jaar. De werknemer die altijd op maandag vrij is, heeft jaarlijks gemiddeld 4,9 erkende feestdagen vrij. Daaruit volgt volgens de CGB dat deze werknemer wordt benadeeld.
Dit mag soms maar dan moet daar een objectieve rechtvaardiging voor zijn. Shell voerde aan dat in het door haar gehanteerde systeem de ene werknemer het ene jaar meer voordeel heeft en het andere jaar juist weer meer nadeel, waardoor er alsnog een balans is. De CGB accepteerde dit argument niet, omdat er een alternatief voor handen is waarbij geen, dan wel minder onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsduur en dit is het jaar-uren-systeem. (Over dit jaar-uren-systeem oordeelde de CGB al in 2002 dat dit het meest eerlijke systeem voor het toekennen van vrije tijd is.) Ook het argument dat dit jaar-uren-systeem veel administratieve rompslomp en kosten met zich meebrengt werd niet geaccepteerd. Shell stelde dit wel, maar onderbouwde het onvoldoende. En juist bij een afweging van een financieel-economisch belang van de werkgever ten opzichte van een verplichting om te voldoen aan gelijkebehandelingswetgeving, rust er een zwaardere motiveringsplicht op de werkgever.
Het oordeel van de CGB wordt in veel gevallen door de partijen die erbij betrokken zijn gevolgd, maar het heeft geen rechtskracht. In een eventuele gerechtelijke procedure is de rechter dan ook niet aan dit oordeel gebonden, maar als de rechter een afwijkend oordeel heeft dan moet dat wel goed gemotiveerd worden waarom hij afwijkt van het oordeel van de CGB.
Marie José Spit (spit@bousie.nl)