• Branches
• Rechtsgebieden
• Advocaten

Nieuwsbrief mei 2012

03-05-2012

Aan de lezer,

Ook binnen uw branche is het recht voortdurend in beweging. Nieuwe wetswijzigingen volgen elkaar in hoog tempo op. Ook is er sprake van een continue stroom van jurisprudentie die grote betekenis kan hebben voor uw bedrijfsvoering. Het is ons vak als eerste op de hoogte te zijn van deze ontwikkelingen en de praktische betekenissen voor de praktijk te signaleren. Via onze nieuwsbrief informeren wij onze cliënten en andere geïnteresseerden over recente ontwikkelingen. Onze nieuwsbrief verschijnt maandelijks en is in haar opzet kort en helder.  

Deze maand aandacht voor de “lokscooter” van PowNed die te expliciete beelden van de dief voortbracht en de publicatie van de “ongeblurde” foto van een verdachte in Het Parool die inbreuk op de persoonlijke levensfeer opleverde. Tevens aandacht voor de verzilverbare populariteit van Johan Cruijff vs. de vrijheid van meningsuiting van Tirion. Daarnaast belichten we de strijd van 2 Nederlandse orkesten om een gebruiksnaam en wijzen wij u op de wetswijzigingen in de Arbeidstijdenwet en de Wet Arbeid en Zorg. And last but not least waarschuwen wij u voor het gebruik van Twitterberichten door ex-werknemers waardoor volgens het Hof het relatie- en concurrentiebeding niet wordt geschonden. Ook niet indien de ex-werknemer overduidelijk acquireert voor soortgelijke werkzaamheden en uw relaties deze ex-werknemer (kunnen) volgen op Twitter!

Wordt met een tweet het relatie- en/of concurrentiebeding geschonden?

Het Gerechtshof Den Haag heeft in een arrest over de vraag of een concurrentiebeding door de kantonrechter terecht geschorst is, zich tevens uitgelaten over door de betreffende ex-werknemer verstuurde tweets (twitter-berichten). De casus was als volgt: een ex-werknemer van een bedrijf dat als intermediair bemiddelt voor onder meer financial consultants is in dienst getreden bij een concurrerende onderneming, in dezelfde functie als bij zijn ex-werkgever, te weten als recruiter. Voorafgaand aan de indiensttreding bij de concurrent heeft de ex-werknemer met succes schorsing van het concurrentiebeding gevorderd. Net als de kantonrechter oordeelt het Hof dat het belang van de ex-werknemer om bij de concurrent aan de slag te kunnen gaan zo groot is, dat het belang van de ex-werkgever daarvoor moet wijken. Het Hof verwijst daarbij naar het feit dat de tussen ex-werkgever en ex-werknemer overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbedingen onverkort blijven gelden. De ex-werkgever stelt dat zij geen vertrouwen heeft in de integriteit van de ex-werknemer met betrekking tot het naleven van deze bedingen en verwijst daarbij naar een aantal twitterberichten van de ex-werknemer, waarin de ex-werknemer twittert dat hij voor zijn nieuwe werkgever op zoek is naar zzp-ers op het terrein van finance. Hoewel het Hof erkent dat de ex-werknemer zich daarmee met betrekking tot het nakomen van het relatiebeding mogelijk op glad ijs begeeft, stelt zij dat met die berichten nog geen sprake is van ‘het onderhouden van zakelijke contacten’, zoals door het relatiebeding is verboden.  

Dit wordt volgens het Hof ook niet anders als de twitteraar hierbij zijn ‘volgers’ betrekt. Het volgen van iemand op Twitter is een eenzijdige actie vanuit de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het twitteraccount dat gevolgd wordt. Anders dan bij bijvoorbeeld Facebook en LinkedIn is geen uitnodiging en acceptatie van de uitnodiging noodzakelijk. Dit maakt dat een tweet zoals in dit geschil aan de orde was, volgens het Hof meer een moderne vorm van adverteren is gericht op potentiële kandidaten die zich doorgaans bij meerdere recruitmentbureaus als gegadigden hebben ingeschreven.  

N.B. vorig jaar werd een werknemer veroordeeld tot betaling van een boete van € 10.000,-- vanwege overtreding van het voor hem geldende relatiebeding door via LinkedIn contact te leggen en te onderhouden met een relatie van zijn ex-werkgever. 

Marie José Spit (spit@bousie.nl)

Orkestenoorlog

Nederlandse orkesten in strijd om naam.

Onlangs heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam een knoop moeten doorhakken in een namenstrijd tussen twee orkesten. Het Nederlands Philharmonisch Orkest zette in kort geding haar oudere merk- en handelsnaamrechten in om het Nederlands Symfonieorkest te verbieden nog langer gebruik te maken van zowel de naam “Nederlands Symfonieorkest als de afkorting daarvan, “NedSo”. 

De Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest is opgericht in 1963 en bestaat uit het Nederlands Philharmonisch Orkest en het Nederlands Kamerorkest. De stichting voert al sinds 1985 de handelsnaam “het Nederlands Philharmonisch Orkest”. De gedaagde Stichting Nederlands Symfonieorkest heette voorheen “Stichting Orkest van het Oosten” en is in 1994 opgericht. In 2011 besloot deze stichting haar naam te veranderen in “Nederlands Symfonieorkest” met als ondertitel “het orkest van het oosten”. Daarbij werd ook gebruik gemaakt van de afkorting “NedSo”. Deze naamswijziging zette kwaad bloed bij de Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest. Onder verwijzing naar een kennelijk al in 1996 tussen partijen gemaakte afspraak over wederzijds naamsgebruik en met een beroep op haar handelsnaamrecht en haar in 1987 respectievelijk 2005 geregistreerde woordmerken “NEDERLANDS PHILHARMONISCH ORKEST” en “NedPho” verzette Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest zich tegen deze recente naamswijziging. 

De Amsterdamse Voorzieningenrechter gaat niet mee in de redenering van de Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest dat in 1996 met de Stichting Orkest van het Oosten afgesproken zou zijn dat zij nooit de naam “Nederlands Symfonieorkest” in Nederland zou gaan gebruiken. Omdat Stichting Nederlands Symfonieorkest deze vermeende afspraak in voldoende mate inhoudelijk heeft betwist en het voorlopige en snelle karakter van een kort geding met zich meebrengt dat er voor de rechter weinig ruimte is om een grondig onderzoek naar de feiten te doen, gaat de rechter op voorhand niet uit van het bestaan van zo’n afspraak. 

De Stichting Nederlands Symfonieorkest verweerde zich onder andere met de stelling dat beide woordmerken van de Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest te beschrijvend en aldus nietig zouden zijn. De rechter verwerpt dit verweer en acht beide merken ondanks hun beschrijvende karakter in voldoende mate bekend en daarmee ingeburgerd. Beide merken zijn dus geldig. 

Met betrekking tot het woordmerk “NEDERLANDS PHILHARMONISCH ORKEST” oordeelt de rechter dat “PHILHARMONISCH” het meest onderscheidende en dominerende bestanddeel is en dat aan de overige woordbestanddelen geen onderscheidend vermogen toekomt. Nu juist dat in het oog springende woord niet in de naam van Stichting Nederlands Symfonieorkest voorkomt, is geen sprake van merkinbreuk. De rechter weegt hierbij mee dat ook geen concrete voorbeelden van verwarring bestaan. Tegenover de geringe mate van begripsmatige gelijkenis staat verder de bijzondere deskundigheid van consumenten van  klassieke concerten die goed op de hoogte zijn van het in nationaal en internationaal verband naast elkaar bestaan van Philharmonisch- en Symfonieorkesten. Ook de ondertitel “het orkest van het oosten” neemt mogelijk verwarringsgevaar weg. De rechter oordeelt ook nog dat Stichting Nederlands Symfonieorkest een geldige reden voor het gebruik van haar naam kan aanvoeren omdat zij de Engelse benaming “Netherlands Symphony Orchestra” al sinds jaren in het buitenland gebruikte en onder deze naam ook CD’s op de Nederlandse markt brengt. 

Qua handelsnaamrecht oordeelt de rechter dat Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest wel handelsnaamrechten op deze naam kan claimen omdat de stichting als onderneming opereert en deze naam ook daadwerkelijk als naam van die onderneming gevoerd wordt. In handelsnaamzaken waarbij artiesten en bands betrokken zijn is de rechtspraak wisselend op dit punt. Echter, de rechter oordeelt vervolgens dat geen sprake is van handelsnaaminbreuk en voert hiervoor dezelfde argumenten aan als hiervoor bij het woordmerk uit 1987.   

Eind goed al goed voor Stichting Nederlands Symfonieorkest zou je zeggen. Niets is minder waar, het venijn zit hem in de staart: de rechter oordeelt wel tot merkinbreuk omdat de door Stichting Nederlands Symfonieorkest gebruikte afkorting “NedSo” teveel zou lijken op het woordmerk “NedPho” van Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest uit 2005.  

Dus toch nog een verbod en daarmee een valse noot voor het Nederlands Symfonieorkest.              

Bjorn Schipper (schipper@bousie.nl)

Het portret van Johan Cruijff

Al in oktober 2003 startte Cruijff de eerste procedure tegen het fotoboek “Johan Cruijff – De Ajacied”, uitgegeven door uitgeverij Tirion. Het fotoboek is een beeldbiografie over “de Amsterdamse gloriejaren” van Cruijff, waarin foto’s van Cruijff zijn opgenomen uit de jaren dat hij voor Ajax voetbalde. Cruijff wenst niet dat foto’s van hem worden gepubliceerd, althans niet voor zover hij daar geen toestemming voor heeft verleend of een mooie financiële vergoeding ontvangt.

Op 14 april 2010 deed de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam in kort geding de – tot nu toe - belangrijkste uitspraak in de reeks van procedures waarmee Cruijff de publicatie van de foto’s in het fotoboek probeerde tegen te houden. En, nog belangrijker, het Hof Amsterdam heeft de uitspraak van de rechtbank op 3 januari 2012 bevestigd.

In deze zaak beriep Cruijff zich met name op de bescherming van zijn portretrecht. De in het fotoboek gebruikte foto’s waren van hem gemaakt tijdens voetbalwedstrijden en het stond daarom vast dat foto’s niet in opdracht zijn gemaakt. Het portretrecht op dergelijke “niet in opdracht gemaakte portretten”, dat is neergelegd in artikel 21 Auteurswet, brengt mee dat dergelijke portretten niet openbaar mogen worden gemaakt voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. De vraag die moest worden beantwoord was dus of Cruijff een dergelijk redelijk belang had om zich tegen publicatie te verzetten en of dat belang zwaarder woog dan dat van Tirion.

Allereerst oordeelt de rechtbank, ondanks het beroep van Cruijff op een aantal uitspraken van het Europese Hof van de Rechten van de Mens, dat een zelfbeschikkingsrecht op de portretten niet bestaat. Voor publicatie van niet in opdracht gemaakte portretten is niet per definitie de toestemming van de geportretteerde nodig. De rechter heeft vervolgens bekeken of de redelijke belangen van Cruijff met zich meebrengen dat de publicatie van de foto’s in het fotoboek onrechtmatig was. Bij deze beoordeling speelde mee dat de foto’s zijn gemaakt tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff in het kader van de vrije nieuwsgaring en situaties betreffen waarin de publieke persoon Cruijff wist dat hij daaraan bloot stond. Het ging bovendien niet om intieme of persoonlijke foto’s.

Het argument van Cruijff dat het publiek ervan uit zal gaan dat hij met het boek heeft ingestemd, kon er niet toe leiden dat het fotoboek onrechtmatig is, zelfs niet als het fotoboek niet van voldoende hoogwaardige kwaliteit zou zijn. Door het gebruik van de foto’s wordt aan het publiek slechts duidelijk gemaakt dat het boek over Cruijff gaat. Het publiek zal op grond van de portretten niet menen dat Cruijff heeft meegewerkt aan de totstandkoming van het fotoboek.

Maar Cruijff heeft wel degelijk een redelijk belang. Hij beschikt namelijk over een zogenaamde “verzilverbare populariteit”. Op grond daarvan heeft hij onder bepaalde omstandigheden recht op een financiële vergoeding voor het gebruik van zijn populariteit. Echter, zowel de rechtbank als het hof overwegen dat dit financiële belang in deze zaak niet opweegt tegen het recht van Tirion om vrijelijk inlichtingen te verstrekken (de vrijheid van meningsuiting). Volgens de rechter is een beeldbiografie een adequaat middel om het publiek voor te lichten over een specifiek deel van de sportieve periode van Cruijff en het jongere publiek een tijdsbeeld te schetsen. Hoewel het fotoboek geen “bijdrage levert aan een publiek debat en niet op de actualiteit inspeelt, voorziet het wel in de bij het publiek bestaande behoefte aan voorlichting over een publiek persoon die, gelet op zijn (vroegere) optredens, nog volop in de actualiteit staat.” Het Hof benadrukt bovendien dat hier geen “historische noodzaak” voor de fotoselectie is vereist. Nu Cruijff bovendien niet is ingegaan op de door Tirion voorafgaand aan publicatie voorgestelde vergoeding, kan de verzilverbare populariteit van Cruijff het recht van Tirion op vrijheid van meningsuiting niet opzij zetten.

Als een portret wordt gebruikt voor reclame voor een product of dienst, kan de verzilverbare populariteit met zich meebrengen dat de toestemming van geportretteerde noodzakelijk is voor publicatie van het portret. Gaat het echter om een beeldbiografie, waarin geen persoonlijke of intieme foto’s zijn geplaatst, dan wegen de belangen omtrent de vrijheid van meningsuiting zwaarder en kunnen portretten die niet in opdracht worden gemaakt zonder toestemming worden gepubliceerd.

Sophie Besselink (besselink@bousie.nl)

De lange weg van de schandpaal

Als je gefilmd wordt zonder toestemming en de beelden waarop je duidelijk in beeld bent uitgezonden worden, kan dat vervelend zijn. Helemaal als uit de beelden blijkt dat je een scooter aan het jatten bent.  

In een recente zaak voor de kortgeding rechter in Amsterdam speelde een dergelijke casus. De publieke omroep Powned had een mooi nieuw format. Het idee achter het format is simpel: zet een “lokscooter” ergens neer, verstop je in de bosjes en wacht tot een dief komt. Zodra de lokscooter wordt gejat, ren je er met draaiende camera op af, werk je de dief tegen de grond en begin je met het diepte interview. Na het interview snel naar kantoor om de boel te monteren, en klaar is het programma. Simpel, doeltreffend en vooral spraakmakend.   

De vraag is natuurlijk: mag dat allemaal? Eerst even het aanhouden van de dief. Op grond van artikel 53 van het Wetboek van Strafvordering is bij ontdekking op heterdaad iedereen bevoegd een verdachte aan te houden. Laten we er even vanuit gaan dat aan deze voorwaarde is voldaan en de aanhouding inderdaad mag. Dan kom je vervolgens op de vraag: mag je iemand filmen? Het antwoord is ja. In principe mag je op de openbare weg filmen. Iets anders echter is vervolgens het uitzenden van de beelden. 

Bij het uitzenden kan namelijk een persoon die voorkomt op de beelden zich tegen de openbaarmaking van deze beelden verzetten, indien een redelijk belang van deze geportretteerde zich tegen de uitzending verzet. Dit redelijke belang kan gelegen liggen in het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde. Een rechter zal een dergelijk beroep op persoonlijke levenssfeer afwegen tegen het recht op vrijheid van meningsuiting. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welk belang zwaarder weegt.  

In dit geval oordeelde de rechter dat het belang van de dief zwaarder weegt. Naar het oordeel van de rechter kan het tonen van het gezicht van de dief als weinig anders worden gezien dan het te schande zetten van de dief, nog voordat een rechter de kans heeft gezien om over de feiten te oordelen. De kennelijk van de zijde van de omroep aangevoerde omstandigheid dat het programma een hoger doel nastreeft, namelijk het informeren van het publiek over de preventie en bestraffing van scooterdiefstal, acht de rechter niet van doorslaggevend belang. De rechter merkt daarbij op dat immers aan dit doel ook kan worden voldaan zonder het gezicht van de dief te laten zien. Sterker nog, de rechter meldt dat het tonen van het gezicht van de dief mede bedoeld kan zijn als een vorm van entertainment.  

Opvallend is dat de rechter nog kans ziet om nog enkele fraaie stichtelijke woorden hierover te uiten. Ik citeer: “De samenleving heeft een lange weg afgelegd naar wat thans wordt gezien als de rechtsstaat... Daar waar het gebruik van schavot en schandpaal in de loop der jaren in onbruik is geraakt, omdat deze straffen wreed en niet passend in een moderne samenleving zijn bevonden, dreigt nu, buiten de rechtspraak om, opnieuw een (digitale) schandpaal in het leven te worden geroepen, die bovendien in de tijd geen begrenzing meer kent door de mogelijkheid van ontelbare herhaling.”  

Met andere woorden: entertainment en straffen, dat is een brug te ver voor deze rechter. Ik denk dat het programma-format “de rijdende strafrechter” nog even in de kast moet blijven liggen.  

Gaico Bos (bos@bousie.nl) 

Foto verdachte

Rex van P. steekt met een mes drie hulpverleensters neer. Gevolg, een dode en twee zwaargewonden.

Het Parool besteedt uitgebreid aandacht aan deze ernstige zaak. Tijdens het redactionele onderzoek komt men erachter dat Van P. jaren eerder onderwerp was in een documentairereeks over criminele jongeren, herkenbaar in beeld.

Het Parool meldt dit in een artikel en plaatst daarbij een still uit de documentaire waarop Van P. herkenbaar is afgebeeld. Als Van P. daarover klaagt, verwijdert Het Parool de foto bij het artikel op haar site, maar het komt toch tot een rechtszaak. Van P. vangt bot. De overweging van de rechtbank was onder andere dat de door Het Parool gebruikte still in direct en functioneel verband stond met de inhoud van het artikel omdat op de foto het litteken zichtbaar was dat hij opliep bij een massale vechtpartij waarover hij in de serie vertelt.

In hoger beroep bij het Hof krijgt Van P. echter gelijk. Het Hof overweegt als volgt:

“Ofschoon aan Het Parool c.s. kan worden toegegeven dat de foto geen details of his private life bevat, de zeggingskracht van het artikel versterkt en op zichzelf relevant is, is het hof van oordeel dat met de publicatie van de beeltenis van zijn gezicht bij het artikel inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Van P. Hierbij moet worden bedacht dat Van P. blijkens het artikel wordt verdacht van een (zeer ernstig) strafbaar feit. De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of deze inbreuk, gelet op de vrijheid van meningsuiting van Het Parool c.s. onrechtmatig is jegens Van P.

Het Hof oordeelt van wel. Van P. kan zich verzetten tegen de publicatie van de herkenbare foto bij het artikel. Het was immers ook mogelijk geweest om, zonder wezenlijk af te doen aan de inhoudelijke kracht van het artikel, een minder herkenbare foto te plaatsen, bijvoorbeeld met een balkje of blur.

Het Hof is van oordeel dat bij de publicatie van portretten van verdachten van strafbare feiten in beginsel terughoudendheid op zijn plaats is. Het feit dat Van P. eerder actief heeft meegewerkt aan de documentaire, doet daaraan niet af. Hij is daardoor niet een zodanig publiek figuur geworden dat hij daardoor moet accepteren dat een herkenbare foto wordt gepubliceerd.

Het Parool had er volgens de rechter voor moeten kiezen om een minder herkenbaar portret te gebruiken zodat de aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer beperkter zou zijn geweest. Het feit dat er sowieso toch al andere foto’s van Van P. op internet circuleren, doet daaraan niet af. Het relevante verschil is dat je de foto van het Parool meteen ziet als je de krant openslaat en dus niet actief op internet hoeft te zoeken.

De crux is volgens het Hof dat de vrijheid van meningsuiting in dit geval niet zover gaat dat het het Parool vrijstond een herkenbaar portret van Van P. bij het artikel te plaatsen.

Feit is dat de media steeds vaker achternaam en foto publiceren. Uiteraard moeten de grenzen goed bewaakt worden met het middel van de privacy. Ik vind dat het Hof de balans hier echter niet de goede kant op laat uitslaan. Ik ben benieuwd of de verdachten van de moord op de juwelier een soortgelijke rechtszaak tegen politie en media aanspannen. Het verschil met die kwestie is dat daar een opsporingsargument speelt, maar wellicht hadden ook daar minder vergaande, minder op de privacy inbreukmakende methodes kunnen worden gebruikt die ook effectief waren. We zullen het zien.

Sander Dikhoff  (dikhoff@bousie.nl) 

Wijzigingen in de Arbeidstijdenwet en de Wet Arbeid en Zorg

Als gevolg van de implementatie van een Europese richtlijn zijn een tweetal wetten per 12 april jl. aangepast. Zo is in de Arbeidstijdenwet opgenomen dat een werknemer die het recht op ouderschapsverlof volledig heeft gebruikt, de werkgever kan verzoeken om tijdelijke aanpassing van de werktijden in verband met de zorg voor het kind. Voorwaarde is dat dit verzoek drie maanden voor de afloop van het ouderschapsverlof bij de werkgever wordt ingediend. De werkgever dient vervolgens uiterlijk vier weken voor de afloop van het ouderschapsverlof op het verzoek te beslissen. In de Wet Arbeid en Zorg is opgenomen dat het een werkgever niet is toegestaan een werknemer die ouderschapsverlof opneemt of wil opnemen te benadelen. 

Marie José Spit (spit@bousie.nl)