| Nieuwsbrief december 2011 | 22-12-2011 |
| Secundary Ticketing II |
Vrij snel ontving ik van een oplettende lezer een ‘tik op de vingers’ (op zich prettig dat mijn bijdrage gelezen werd, alleen jammer van de tik!). Deze lezer wees mij namelijk op een latere uitspraak van de kantonrechter te 010 in kort geding van 2 augustus 2011 over min of meer hetzelfde onderwerp. En u raadt het al: 010 en 020 blijken hartgrondig van mening te verschillen over de vraag of een doorverkocht concertkaartje gezien moet worden als de hierboven genoemde ‘consumentenkoop’. 010 vindt - in tegenstelling tot 020 - van niet. Hoe kan dat?
De kantonrechter te Rotterdam diende te beslissen in een door de Consumentenbond tegen een wederverkoper van concertkaartjes aangespannen kort geding. Inzet van de zaak was uiteraard dat aan de benadeelde consumenten hun geld werd terugbetaald van de veels te duur betaalde kaartjes. Naast de Consumentenbond schaarden zich ook een negental benadeelde consumenten als eisers in de rechtszaak. Helaas verscheen de wederverkoper niet. Tegen hem/haar werd dan ook verstek verleend. Kortom, geen verweer dus ‘kat in het bakkie’ of ‘makkie’, zou men in 020 zeggen.
Een makkie werd het niet. Sterker, de kantonrechter achtte zich niet eens bevoegd om van de vordering van de Consumentenbond kennis te nemen. En in de (verplichte) motiveerdrift van de kantonrechter om zich (welhaast) te verontschuldigen dat hij onbevoegd was, stuitte de kantonrechter op de vraag of hij op basis van artikel 93 sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ambtshalve gehouden zou zijn om toch kennis te moeten nemen van de vorderingen van de Consumentenbond. Maar dan moest het volgens de kantonrechter wel gaan om een ‘consumentenkoop’, hetgeen hij om de volgende redenen niet aanwezig achtte.
"Van een koop van een roerende zaak - volgens artikel 3:2 BW zijn zaken alle voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten - is geen sprake. De kern van de overeenkomst wordt immers gevormd door - kort gezegd - het verzorgen van het beloofde concert enerzijds en het betalen voor de toegang tot dat concert anderzijds, waarbij de ‘gekochte’ toegangskaart feitelijk niet meer is dan een schriftelijk bewijs van het bestaan van die overeenkomst, waarbij bovendien, zoals ter zitting namens Consumentenbond erkend, de kaart eigendom blijft van [gedaagde]." Kortom deze kantonrechter vindt een concertkaartje niet een 'voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object' maar slechts een bewijs van het recht op toegang tot het concert. En omdat het geen ‘stoffelijk object’ is, is er geen sprake van consumentenkoop.
Ik kan me voorstellen dat de kantonrechter te Rotterdam hierbij geen rekening heeft gehouden met de eerdere uitspraak van zijn collega uit Amsterdam, omdat het die in Rotterdam slechts te doen was om zijn (on)bevoegdheid ten aanzien van de Consumentenbond te toetsen. Verder kan ik me voorstellen dat de Consumentenbond op het onderwerp van de ‘consumentenkoop’ niets naar voren heeft gebracht (het op www.rechtspraak.nl op 15 augustus 2011 gepubliceerde vonnis zwijgt hierover).
Per saldo betekent dit dus dat een kantonrechter in kort geding een discutabele beslissing neemt, waardoor onduidelijk is of de wettelijke informatieverplichtingen - waaraan een wederverkoper volgens de kantonrechter te Amsterdam wel moet voldoen – ingeval van secundary ticketing wel of niet gelden. De wettelijke informatieverplichtingen zijn immers voordelig voor de consument. Ik verwijs hiervoor naar mijn vorige bijdrage.
Maar de wettelijke informatieverplichtingen scheppen ook weer nadelen voor de concertorganisatoren die als eerste de kaartjes verkopen. Zeker wanneer de kaartverkoop via internet plaatsvindt. Uit artikel 7:46c e.v. BW volgt namelijk ook dat de consument een bedenktijd heeft van 7 dagen waarbinnen hij de aanschaf van een kaartje zou mogen cancelen en dat de online verkoper de consument daarop moet wijzen, op straffe van een verlenging van de bedenktijd tot 3 maanden. Hoewel hierop weer een uitzondering is gemaakt voor een afgenomen dienst die als ‘vrijetijdsbesteding’ kan worden aangemerkt en waarbij de verkoper zich heeft verplicht om die dienst op een bepaalde datum te laten plaatsvinden en waarvoor een reservering plaatsvindt (zoals bij een concert), zou dit voor de evenementenindustrie tot onwerkbare situaties kunnen leiden. Nog daargelaten dat dit alles ruimte voor interpretatie en mogelijke nieuwe rechtszaken openlaat. En wie zit daar nu op te wachten?
Kortom, de evenementenindustrie is beter af bij de beslissing van de kantonrechter te Rotterdam en de consument bij die van de kantonrechter te Amsterdam. Daargelaten het gebrek aan rechtszekerheid, zie hier een voorbeeld dat de belangen dus niet parallel lopen.
Wilt u weten hoe het afliep met de vorderingen van de benadeelde consumenten in de rechtszaak in Rotterdam? De kantonrechter achtte zich ten aanzien van hen wel bevoegd en wees deze vorderingen allemaal toe. Zoals te doen gebruikelijk in verstekzaken kwamen die vorderingen de kantonrechter namelijk niet ongegrond of onrechtmatig voor.
mr. Rob van Dongen (vandongen@bousie.nl)
| De copyright-notice en het vermoeden van makerschap |
De algemene regel uit de Auteurswet is dat degene die op een werk is aangeduid als maker, wordt vermoed auteursrechthebbende te zijn. Maar deze regel biedt geen uitkomst als op een bepaald werk verschillende namen zijn aangebracht, die allemaal zouden kunnen wijzen op de auteursrechthebbende. Dit is bijvoorbeeld het geval bij boeken waarin zowel de schrijver als de uitgever staan vermeld. Hoe kan men dan weten bij wie het auteursrecht berust? Het is immers regelmatig zo dat de schrijver zijn auteursrechten op het werk heeft overgedragen aan de uitgever. Betekent dit dat een derde er van uit mag gaan dat de uitgever die in de copyright-notice wordt vermeld ook daadwerkelijk de auteursrechthebbende op dat werk is? Het antwoord hierop is nee.
Dat de copyright-notice als zodanig niet als aanduiding van makerschap is te beschouwen werd al langer aangenomen. Maar in haar vonnis van 3 augustus jl. lijkt de Rechtbank Alkmaar deze aanname te hebben verruimd. Het ging in die zaak om het volgende. De eiser in die zaak heeft in opdracht van het bedrijf Bührmann een boek geschreven met als onderwerp “zeefdrukken”, welk boek door Bührmann zou worden uitgegeven als geschenk voor haar relaties. Op de titelpagina van het boek en onder de epiloog werd de naam van de schrijver vermeld. Daarnaast werd Bührmann in het colofon vermeld als uitgever van het boek en in de copyright-notice stond onder meer het volgende: “© 1998 Bührmann-Ubbens Papier [...] Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, [...] of openbaar gemaakt [...], zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.”
Gedurende enkele jaren heeft het bedrijf Silk Screen het boek met toestemming van Bührmann, maar zonder toestemming van de schrijver, op haar website gepubliceerd. De schrijver heeft Silk Screen vervolgens in rechte aangesproken wegens inbreuk op zijn auteursrecht. De rechter oordeelde dat Silk Screen er noch op grond van de vermelding van Bührmann als uitgever noch op grond van de copyright-notice van uit had mogen gaan dat Bührmann de auteursrechthebbende was, temeer omdat de naam van de schrijver op twee plaatsen in het boek was vermeld. Silk Screen had voor de publicatie van het boek op haar website dus de toestemming van de schrijver moeten verkrijgen. Omdat zij die toestemming niet had maakte Silk Screen daarom inbreuk op het auteursrecht van de schrijver. Het feit dat wel toestemming van de uitgever was verkregen deed daar niet aan af, met name omdat in de copyright-notice was opgenomen dat van de uitgever schriftelijk toestemming nodig was en Silk Screen slechts mondelinge toestemming had verkregen.
Deze uitspraak lijkt dus met zich mee te brengen dat er voor derden een onderzoeksplicht bestaat voor de vraag van wie toestemming moet worden verkregen voor de openbaarmaking of verveelvoudiging van een werk, ongeacht de vermelding in een copyright-notice. Aan de copyright-notice lijkt hierdoor dus nog maar weinig betekenis toe te komen. Of dat inderdaad zo is zal in de praktijk waarschijnlijk afhangen van de verdere omstandigheden van het geval.
Sophie Besselink (besselink@bousie.nl)
| Platter & Dikker: vrijheid van meningsuiting |
De publicatie betrof een foto van een zwaarlijvige en hevig getatoeëerde man die aanwezig was op de ‘Harley Davidson-herrie dag’ (http://www.iept.nl/files/2011/IEPT20111124_Rb_Amsterdam_Platter-en-dikker.pdf). De geportretteerde man had geen toestemming gegeven voor het maken van de foto en ook niet voor het publiceren van de foto in het boek. In een nationale televisie-uitzending heeft de fotograaf van de foto het boek met de foto laten zien en daarbij de geportretteerde man “stijlloos, schaamteloos, plat en ordinair” genoemd. De geportretteerde man vindt dat hij publiekelijk belachelijk is gemaakt en dat hij door de publicatie van zijn portret en de verdere publiciteit daarover, is aangetast in zijn eer en goede naam en privacy. De man start een rechtszaak tegen de uitgever om zich tegen de openbaarmaking van zijn portret te verzetten.
De rechter neemt aan, dat de aantasting van de privacy van de man een redelijk belang is (als bedoeld in artikel 21 Auteurswet) op basis waarvan hij zich tegen de openbaarmaking van zijn portret kan verzetten. De belangenafweging die de rechter vervolgens maakt (uitingsvrijheid vs. bescherming van de privacy) valt uit in het voordeel van de uitgever. De rechter is van mening dat de man gezien zijn postuur en het grote aantal tatoeages kon verwachten dat hij op een dergelijke openbare gelegenheid zou worden gefotografeerd en dat niet blijkt dat de man daadwerkelijk schade heeft geleden. De rechter oordeelt dat het gebruik van het portret in het boek is toegestaan in het licht van de uitingsvrijheid. Ook kan de uitgever volgens de rechter niet medeverantwoordelijk worden gehouden voor de uitingen van de fotograaf op televisie.
Als je opvalt, loop je meer kans dan anderen om gefotografeerd te worden. In het geval dat zo een foto wordt gepubliceerd is het dus maar de vraag of je dit als geportretteerde kan tegenhouden. Dit zal van geval tot geval bekeken moeten worden.
Maurits Meijboom (meijboom@bousie.nl)
| Waar ligt het omslagpunt van passende naar bedongen arbeid? |
Een vijftal hoven heeft inmiddels een uitspraak gedaan over dit onderwerp. In deze arresten was geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten voor de passende arbeid en evenmin was expliciet afgesproken dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden. De hoven hanteren als doorslaggevend criterium voor de beantwoording van de vraag of de passende arbeid heeft te gelden als de bedongen arbeid, of de werknemer daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Of er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen is afhankelijk van wat partijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In vier van de vijf gevallen kwam het hof tot de conclusie dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Alleen Hof Amsterdam oordeelde dat dit niet het geval was. Weliswaar had de werknemer enkele jaren passende arbeid verricht, maar de aard en de omvang van deze werkzaamheden wisselden geregeld. Over dit arrest heeft de Hoge Raad in cassatie op 30 september 2011 arrest gewezen. Overigens werd er in cassatie niet geoordeeld over “het omslagpunt”, maar alleen over de vraag of de werknemer vanwege de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog recht had op loondoorbetaling. De Hoge Raad oordeelde dat dit recht niet bestaat, omdat de samenhang en het evenwicht tussen de verplichtingen van de werkgever dan kunnen worden verstoord. Zou de Hoge Raad het beroep wel hebben gehonoreerd, dan zou de toch al forse verplichting van de werkgever om twee jaar lang het loon van de zieke werknemer te betalen nog verder worden opgerekt. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever.
Toch steekt het dat de werknemer nu de dupe is, omdat hij in deze situatie noch recht op loon noch recht op een wettelijke uitkering heeft (uitzonderingen daargelaten). Hier is naar mijn idee een rol weggelegd voor de wetgever om de werknemer die jarenlang passende arbeid verricht alsnog recht te geven op een wettelijke uitkering. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft erkend dat het een probleem is dat een werknemer die na 104 weken ziekte niet de bedongen maar wel passende arbeid verricht en vervolgens uitvalt, geen recht heeft op loon noch op een wettelijke uitkering. Vervolgens stelt de minister dat het aan werknemer en werkgever moet worden overgelaten of zij na 104 weken ziekte de arbeidsovereenkomst willen wijzigen in de zin dat de feitelijk verrichte (passende) arbeid voortaan als de bedongen arbeid wordt aangemerkt. Dit is uiteraard geen oplossing voor het gesignaleerde probleem. Een werkgever zal natuurlijk nooit vrijwillig een loondoorbetalingsverplichting op zich nemen. Het ligt meer voor de hand een recht op een ziektewetuitkering mogelijk te maken. Verandert er niets in de regelgeving, dan blijft de werknemer met lege handen achter, ook als hij uitvalt na tien jaar passende arbeid te hebben verricht.
Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat er géén discussie zal bestaan over de vraag wat de oorspronkelijk bedongen arbeid op zeker moment is, indien er sprake is van schriftelijke overeenstemming tussen partijen. Dit is het geval indien door partijen de gewijzigde werkzaamheden bijvoorbeeld zijn opgenomen in een nieuwe arbeidsovereenkomst of in een addendum bij de bestaande arbeidsovereenkomst. Indien u als werkgever de re-integrerende werknemer andersoortig werk laat verrichten en met de werknemer schriftelijk afspreekt dat hij dit voortaan blijft doen, houdt u er dan rekening mee dat er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104 weken gaat lopen zodra de werknemer weer ziek wordt. Indien u geen afspraken maakt, dan hangt het van de omstandigheden van het geval of u dient door te betalen aan de werknemer die daarvoor al 104 weken ziek is geweest. Een loondoorbetalingsverplichting bestaat indien gedurende een niet te korte periode arbeid is verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat, aldus de huidige rechtspraak.
Floriëlle Verweij (verweij@bousie.nl)