| Muziekrechten als speelbal bij faillissement / Muziekwereld | Bjorn Schipper, 1-4-2009 |
In de vorige Muziekwereld ben ik ingegaan op de uitoefening van muzieklicenties[1] door licentienemers bij faillissementen van licentiegevers en de mogelijke implicaties op dit punt van het zogeheten Nebula arrest[2] van de Hoge Raad. Gebleken is dat een aan een licentienemer verleende muzieklicentie lang niet altijd ongestoord uitgeoefend kan worden als de licentiegever onverhoopt failliet gaat. De aanhoudende wereldwijde financiële crisis en de recente ondergang van The Entertainment Group (TEG) onderstrepen dat mogelijke faillissementen ook in de muziekindustrie nog steeds een reëel gevaar vormen. In deze bijdrage ga ik in op de mogelijkheden voor contractspartijen bij een licentieovereenkomst om zich te wapenen tegen de scherpe kanten van het Nebula arrest. Daarnaast ga ik in op wat er zoal zou kunnen gebeuren met de muziekrechten ingeval van een faillissement. Vaak zijn deze muziekrechten een speelbal tussen de curator, mogelijk geïnteresseerde (op)kopers van de failliete boedel, schuldeisers en rechthebbenden.
Licentieovereenkomsten: anticiperen op Nebula
Te beginnen met enkele mogelijkheden om als licentienemer te anticiperen op de mogelijke negatieve gevolgen van het Nebula arrest voor de(muziek)licentiepraktijk. Hoofdregel die in het achterhoofd gehouden moet worden is dat Nebula met zich mee kan brengen dat een al verleende licentie gebaseerd op bijvoorbeeld auteursrechten (muziekwerken) of naburige rechten (opnamen en opgenomen muziekuitvoeringen) niet (meer) ongestoord door de licentienemer geëxploiteerd zou kunnen worden wanneer de licentiegever failliet gaat. De curator kan namelijk beslissen dat dit niet meer mag[3] en dat de licentienemer zijn als gevolg hiervan geleden schade zal moeten indienen in het faillissement als ware hij een normale schuldeiser. Achterliggende gedachte is onder meer dat de licentienemer niet bevoorrecht mag worden ten opzichte van andere schuldeisers (die ook niet betaald krijgen) en dat de curator zijn handen vrij heeft in verband met een mogelijke doorstart of doorverkoop van de failliete boedel. In algemene zin zou een licentienemer bij het uitonderhandelen van een licentiecontract kunnen proberen om een zekerheidsrecht te vestigen op de onderliggende muziekrechten, al dan niet versterkt met een boetebeding. Bijvoorbeeld door middel van een pandrecht - dat als het ware “kleeft” aan de muziekrechten op basis waarvan de licentie is verleend - zou een licentienemer mogelijk een sterkere positie kunnen innemen bij een faillissement van de licentiegever. Naast hypotheek geeft pand namelijk een bijzondere voorrang op de “gewone” schuldeisers. De licentienemer komt zo met de curator aan de onderhandelingstafel te zitten[4]. Niettemin kan een pandrecht in de muziekpraktijk op praktische problemen stuiten ingeval exploitanten of collectieve rechtenorganisaties zo’n constructie niet accepteren. Immers, het sluiten van een exploitatiecontract komt vaak neer op een overdracht van “onbezwaarde” exploitatierechten. Met een reeds ten gunste van de licentienemer gevestigd pandrecht op over te dragen muziekrechten is hier natuurlijk geen sprake meer van. Een andere oplossing zou wellicht gevonden kunnen worden in opneming van een clausule in het licentiecontract waarbij wordt overeengekomen dat de enkele aanvraag van een faillissement of surséance van betaling tot gevolg heeft dat de licentienemer bij dezelfde overeenkomst de onderliggende muziekrechten door middel van overdracht verkrijgt. Er is dan sprake van een toekomstige rechtenoverdracht door de licentiegever. Van belang hierbij is dat op voorhand voldoende bepaald kan worden welke rechten op welke werken overgaan op de licentienemer als deze situatie zich in de toekomst voordoet. Ik merk hierbij op dat de formulering van zo’n clausule erg nauwkeurig dient te zijn en dat op voorhand niet zeker is of deze constructie op een later moment niet als paulianeus[5] kan worden aangemerkt. Door een toekomstige overdracht van muziekrechten verliest de mogelijke boedel namelijk aan de vooravond van een faillissement een belangrijk – uit te winnen – vermogensbestanddeel als gevolg waarvan de overige schuldeisers benadeeld zouden kunnen worden. Wellicht dat het bedingen van een contractueel toestemmingsrecht voor de licentienemer met het oog op de toekomstige doorverkoop van de onderliggende muziekrechten ook nog een oplossing zou kunnen bieden. Met zo’n beding wordt beoogd de licentienemer een belangrijke vinger in de pap te geven bij toekomstige doorverkoop, bijvoorbeeld door een curator aan een geïnteresseerde (op)koper. Aan deze toestemming zou een licentienemer richting curator wellicht voorwaarden kunnen verbinden. Schending door de curator van zo’n contractuele verplichting tot het vragen van voorafgaande toestemming aan de licentienemer zou onder omstandigheden aansprakelijkheid voor de boedel kunnen opleveren[6]. Al met al dienen er zich voor de licentienemer enkele mogelijkheden aan om zichzelf in een sterkere positie te manoeuvreren ingeval zijn licentiegever onverhoopt failliet mocht gaan. Dit als wapens tegen de mogelijke negatieve uitwerking van Nebula. Ik merk daarbij tegelijkertijd op dat het in de praktijk nog zal moeten blijken welke van deze mogelijkheden zaligmakend is, hetgeen ook (vaak) sterk afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het geval. Het is een illusie te denken dat een rechthebbende op muziekrechten tevens licentiegever zomaar even de contractuele positie van de licentienemer zal willen versterken enkel en alleen om te kunnen anticiperen op Nebula. De onderlinge onderhandelingspositie zal daarbij een belangrijke rol spelen. En bovendien heeft alles zijn prijs.
Muziekrechten als speelbal bij faillissement
De ervaring leert dat muziekrechten bij faillissement al snel een speelbal zijn tussen allerlei actoren, waaronder de curator, mogelijk geïnteresseerde (op)kopers van de failliete boedel, schuldeisers en de oorspronkelijke rechthebbenden. Op zichzelf logisch want muziekrechten en op deze rechten gebaseerde licenties zijn in veel gevallen te beschouwen als de gouden eieren van een onderneming. Hierna volgen enkele voorbeelden van casusposities. De rechthebbende tevens licentiegever kan in licentiecontracten in spiegelbeeld anticiperen op een mogelijk faillissement van de licentienemer door opneming van een clausule in het licentiecontract waarbij wordt overeengekomen dat de enkele aanvraag van een faillissement of surséance van betaling van de licentienemer een grond is om de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Dit voorkomt eventuele onzekerheid met betrekking tot de voortzetting van de licentie door een ander, tijdens of na faillissement. Indien een rechthebbende op muziekrechten zijn rechten bij overeenkomst aan een andere partij heeft overgedragen – dus niet in licentie heeft gegeven – en laatstgenoemde partij failliet dreigt te gaan dan wel in surséance van betaling dreigt te geraken, lijkt de hiervoor aangehaalde beëindigingsclausule óók deze rechthebbende tegemoet te komen, zij het dat het dan niet om beëindiging van een licentie maar om een verplichte (terug)overdracht van de muziekrechten aan de oorspronkelijke rechthebbende gaat. Hier kan zich bij faillissement een praktisch probleem voordoen ingeval deze (terug)overdracht nog niet (automatisch) heeft plaatsgevonden. Eenmaal failliet is het de curator die de scepter over de boedel zwaait. Het is de curator die zal moeten meewerken aan de formaliteit van het bij overeenkomst (terug)overdragen van deze rechten. Hij zou dit met een beroep op Nebula wellicht kunnen weigeren. De rechthebbende heeft dan wel een recht op terugoverdracht, technisch gezien komen de muziekrechten echter (nog) niet bij hem terug. Hetgeen overigens niet hoeft te betekenen dat een curator dan “zomaar” de rechten doorverkoopt aan een derde. Er kleeft immers een soort “recht op terugoverdracht” aan de muziekrechten waarvan zowel de curator als de derde doordrongen zullen zijn. Het is daarbij niet uitgesloten dat een en ander zich zou kunnen vertalen in een financiële aanspraak op (een deel van) de overnamesom die gemoeid is met de muziekrechten.
Nog niet openbaar gemaakte werken
Met betrekking tot auteursrechten op nog niet eerder openbaar gemaakte muziekwerken die zich in de boedel bevinden, geldt dat op basis van artikel 2 lid 3 van onze Auteurswet deze rechten niet vatbaar zijn voor beslag, waaronder faillissementsbeslag. Moreelrechtelijke achtergrond is dat de oorspronkelijke muziekauteur – ondanks het feit dat de auteursrechten aan een ander zijn overgedragen – controle moet kunnen blijven behouden over de eerste openbaarmaking van zijn creatie. Het staat een curator dan ook niet zomaar vrij om iets met deze werken te gaan doen.
Faillissement: onzekere tijden
Slotsom is dat een faillissement voor alle betrokkenen een onzekere tijd kan betekenen. De licentienemer zal zich – denkend aan Nebula – afvragen of de curator het hem toestaat dat het licentierecht ongestoord kan worden uitgeoefend. Een verstandige licentienemer heeft tenminste geprobeerd om in het licentiecontract een of meerdere escapes te bedingen die hem wellicht te hulp kunnen schieten indien zich later een faillissementssituatie voordoet. De rechthebbende tevens licentiegever zal vooral denken aan de zekerheid welke licentienemer op welke wijze zijn onderliggende muziekrechten exploiteert. Bij een dreigend faillissement van de licentienemer kan een verstandige licentiegever contractueel de lijn doorknippen. Tot slot de curator. Die zal bij zijn constatering dat in de boedel muziekrechten dan wel hierop gebaseerde licentierechten zitten, mogelijk een glimlach niet kunnen onderdrukken. Zeker niet met het arrest Nebula in de hand.
[1] Met “muzieklicenties” wordt hier bedoeld licenties met betrekking tot auteursrechtelijk beschermde muziekwerken als ook nabuurrechtelijk beschermde fonogrammen (muziekopnamen) en (opgenomen) muziekuitvoeringen.[2] HR 3 november 2006, C05/165HR, LJN AX8838, JOR 207/75, m.nt. S.C.J.J. Kortmann en S.E. Bartels (Van den Bos q.q./Mulders & Welleman).[3] Dit wordt ook wel het recht op wanprestatie van de curator genoemd.[4] Vergelijk R.D Vriesendorp, annotatie bij HR 3 november 2006, C05/165HR, AA 2007/07, p. 112 (Van den Bos q.q./Mulders & Welleman). [5] De term “paulianeus” betekent in dit verband het door de (toekomstige) failliet benadelen van de schuldeisers in het zicht van een naderend faillissement.[6] Zie onder meer W. Maas, “Kan de curator de verplichtingen uit een licentieovereenkomst (ongestraft) aan zijn laars lappen?”, B9 7463, commentaar bij Rb. Amsterdam 11 juni 2008, B9 6416 (Jomed q.q./United Stenting).