| Let me entertain you! / Muziekwereld | Bjorn Schipper, 1-2-2006 |
New Deals en de Bousie Exploitatie Overeenkomst
Eenzijdige standaardcontracten in de muzieksector zijn hun reputatie vooruit gesneld. Met name over de – vaak vuistdikke - naar Amerikaans model opgestelde contracten doen legio verhalen de ronde. Vaak zijn dit indianenverhalen, maar soms ook niet. Vooral voor (aankomende) artiesten kan deze ‘standaard’ wijze van contracteren nog al eens tot onevenwichtige situaties leiden. Een sterke marktpositie van de exploitant betekent macht en kan tot uitdrukking worden gebracht in contractuele afspraken met de artiest. Hetgeen vice versa eveneens geldt. Dit zien we niet alleen in de muzieksector, maar bijvoorbeeld ook in de beeld/fotografiebranche. De roep om verandering is in de praktijk dan ook steeds luider geworden. Dit geluid is – opmerkelijk genoeg - niet alleen afkomstig van BV Pop en Ntb die het steevast opnemen voor verbetering van de contractspositie van artiesten. Ook artiesten en exploitanten mengen zich in de discussie. Marktontwikkelingen nopen beide partijen tot ingrijpende herziening van de standaard. Zo zijn artiesten vaak allang niet meer ‘slechts’ componisten of zangers van een muzikaal repertoire. Artiesten ontpoppen zich in veel gevallen tot ‘echte’ persoonlijkheden die voor exploitanten een heuse commerciële merkfunctie kunnen vervullen. Daarnaast geven voortschrijdende techniek en internet aan bestaande business modellen van exploitanten een nieuwe – vaak digitale – dimensie. De exploitanten breiden hun werkzaamheden uit van het uitgeven van muziek tot de complete exploitatie van de artiest.
New Deals en BEO
Hét grote voorbeeld van een nieuwe muziekstandaard die probeert te voorzien in de hiervoor geschetste praktijkbehoefte is de New Deal die Robbie Williams in 2002 met EMI heeft gesloten. Samengevat gaat het daarbij niet alleen (meer) om het uitbrengen van muziek, maar wordt een allesomvattende overeenkomst gesloten. Dus inclusief afspraken over o.a. management, merchandising, sponsoring en evenementen. Zowel het repertoire als de artiest staan daarbij centraal. Oftewel het product Robbie Williams. Let Me Entertain You! Met de New Deal als inspiratiebron is – naar Nederlandse maatstaven - in 2003 de Bousie Exploitatie Overeenkomst (BEO) ontwikkeld door advocaat Hans Bousie. Geheel in de traditie van de Open Source Beweging is de BEO kosteloos online voor iedereen beschikbaar gesteld. Aldus kan de BEO dienen als basismodel voor exploitatiecontracten én – met het oog op de doorontwikkeling ervan – als discussiestuk.
Kanttekeningen bij de BEO
Inhoudelijke kritiek op de BEO is onder andere geleverd door Alite Thijsen[1] van Ntb. Samengevat zijn de pijlen van Thijsen gericht op de onbepaalde duur en de termijnen van opzegging van het BEC, de volledige onderhandelingsvolmacht van de exploitant en het uitgangspunt van gelijkwaardigheid met betrekking tot de verdeling van de inkomsten tussen artiest en exploitant. Mijn kanttekeningen bij de BEO borduren deels voort op de door Thijsen aangehaalde punten, en zijn sterk beïnvloed door het intellectuele eigendomsrecht.
Gelijkwaardigheid verdeelsleutel
Met name de 50/50 verdeling wordt gezien als een eenzijdige compensatie van de door de exploitant gemaakte kosten. Verdeling van de inkomsten vindt pas plaats nadat de kosten van de exploitant hierop in mindering zijn gebracht. Het is daarbij de vraag of artiesten op basis van deze berekeningsgrondslag op termijn financieel beter af zullen zijn dan wanneer voor een ‘normale’ royalty constructie zou zijn gekozen. Of een artiest aan het begin van of halverwege zijn of haar carrière staat, is hierbij een factor van betekenis. Bedacht moet worden dat volgens de BEO door middel van voorfinanciering met de artiest afgerekend wordt. Uit de opbrengsten worden altijd éérst de gemaakte kosten gecompenseerd. Hoewel het adagium “alles samen delen” redelijk en aanlokkelijk klinkt, zijn goede (voor)rekenmodellen en bedrijfseconomische kennis nodig om de 50/50 verdeling op zijn waarde te schatten. De BEO somt aan de opbrengstenzijde zes concrete stromen op. Aan de kostenzijde wordt overeengekomen dat – onder verwijzing naar zestien concreet genoemde posten - ‘alle redelijke directe en/of indirecte kosten die in onderling overleg zijn goedgekeurd’ aftrekbaar zijn. Genoemd worden onder andere de relatieve overheadkosten van de exploitant en (alle) juridische bijstandskosten in het kader van de exploitatie of het tegengaan van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. Niet zeker is of de kostbare inbreng van artiesten – waaronder creatieve arbeid en tijd – op de opbrengsten in mindering kan worden gebracht. De wederzijdse onderhandelingspositie zal hierop ongetwijfeld een stempel drukken. Betwijfeld moet worden of de eindbalans van de BEO in het voordeel van de (aankomende) artiest zal uitvallen. De BEO wekt de indruk dat een deel van het normale bedrijfsrisico van de exploitant contractueel wordt afgewenteld op de (aankomende) artiest. In de BEO wordt de exploitant als het ware als one-stop-shop gepresenteerd via wie praktisch alles rondom de exploitatie van artiesten en hun repertoire geregeld kan worden. Maar kan de exploitant-nieuwe-stijl als voormalig muziekuitgever voor een redelijke prijs dezelfde kwaliteit leveren als bijvoorbeeld in management, merchandise, marketing en communicatie gespecialiseerde dienstverleners? Als deze vraag ontkennend beantwoord moet worden, kan de artiest zich met de samenwerking ‘dubbel’ in de vingers snijden. Hogere kosten en lagere opbrengsten komen het eindresultaat niet ten goede.
Intellectuele eigendom
Voor wat betreft intellectuele eigendom die in het kader van de exploitatie van de artiest en het repertoire ontstaat - zoals (artiesten) naam, portret (waaronder het BEC óók stem, specifieke kenmerken en uitspraken/kreten van de artiest verstaat), merk- en auteursrechten en naburige rechten – gaat de BEO uit van onverdeelde eigendom in de verhouding 50/50. Dit betekent dat de inbreng van de artiest in de samenwerking met de exploitant tenminste de helft van zijn of haar intellectuele eigendomsrechten is die in het normale geval wettelijk aan hem of haar toekomen. De BEO ontbeert een verplichting voor de exploitant tot terugoverdracht van de helft van de intellectuele eigendom ingeval de overeenkomst – om wat voor reden dan ook – beëindigd wordt. Nu de wet de (terug) overdracht van onder andere auteursrechten uitsluitend schriftelijk mogelijk maakt, mag de artiest hopen dat de betrokken exploitant genegen is de auteursrechten op zijn of haar zeer gewilde repertoire (terug) over te dragen als de wegen elkaar scheiden. Om nog maar te zwijgen over de situatie waarin de exploitant onverhoopt failliet is gegaan en de helft van de intellectuele eigendom in de boedel kan vallen. Een slimme curator kan wel eens spekkoper zijn met zo’n afspraak! Op basis van de intellectuele eigendomsrechten wordt in het kader van de exploitatie van de artiest en het repertoire aan de exploitant een zo ruim mogelijke gebruikslicentie verleend. Hoewel veel voorkomend in exploitatieverhoudingen, kan het eeuwigdurende en wereldwijde karakter van de licentie zich tegen de artiest keren. De reikwijdte ervan is – in combinatie met de exploitatiemedia – zó ruim dat gesproken kan worden van een uitholling van de gebruiksbevoegdheden van de artiest met betrekking tot zijn of haar eigen repertoire en portret. Tijdens de samenwerking is exploitatie door de artiest uitdrukkelijk uitgesloten, erna zal de artiest exploitatie door de exploitant en mogelijk subexploitanten moeten dulden. Een nieuwe in de artiest en het repertoire geïnteresseerde exploitant zal hier niet blij mee zijn, hetgeen een belemmering kan zijn voor een succesvoller entertainmentcarrière. Speciale aandacht gaat uit naar de aanspraken van de exploitant op de volledige opbrengsten te incasseren bij collectieve auteursrecht- en naburige rechtenorganisaties. Deze aanspraken zijn in de BEO gebaseerd op onherroepelijke volmachten en gelden niet voor de duur van de samenwerking maar voor de duur van respectievelijk het auteursrecht (70 jaar na de dood van de auteur) en het naburige recht (50 jaar na de uitvoering of release van de opname).
Garanties en vrijwaringen
Tot slot nog een opmerking over de wederzijds af te geven garanties en vrijwaring. De BEO verlangt van de artiest dat expliciet gegarandeerd wordt dat zijn of haar merken, portret, artiestennaam, biografische bijzonderheden en tot stand gebrachte repertoire door de exploitant – wereldwijd - onbezwaard gebruikt kunnen worden en op geen enkele wijze inbreuk maken op rechten van derden. In de BEO wordt de exploitant voor dergelijke aanspraken door de artiest gevrijwaard. Negatieve (financiële) gevolgen hiervan kunnen geheel op de artiest afgewenteld worden en zijn qua maximum niet gekoppeld aan de hoogte van de exploitatieopbrengst die aan de artiest ten goede komt. De impact van deze garanties en vrijwaringen is voor de meeste artiesten niet te overzien. Zélfs een grootheid als Madonna kan het weten. Oudere aanspraken op een muziekwerk kunnen óók bestaan in het Belgische Moeskroen[2]! Als we dan bedenken dat in de BEO voor de exploitant slechts een inspanningsverplichting is opgenomen daar waar het gaat om het zoveel mogelijk voorkomen van schade aan de exploitatie van de (sub)licentie(s) en de goede naam van de artiest, is naar mijn mening de balans zoek. Ook door middel van de garantie- en vrijwaringsbepalingen kan een belangrijk deel van het normale bedrijfsrisico van de exploitant op het bord van de artiest terecht komen.
Toekomst
De BEO biedt een goede basis voor discussie over tal van in het contract geregelde onderwerpen rondom de exploitatie van artiesten en hun repertoire. De BEO verruimt het spectrum van samenwerking waarover door exploitanten en artiesten onderhandeld kan worden over. Exploitanten zullen nog meer met elkaar moeten gaan concurreren, óók op gebieden die vroeger niet tot hun standaard exploitatiepakket behoorden. Zo bezien kunnen de New Deals van deze tijd de entertainmentmarkt inspireren. Hier schuilt ook meteen het gevaar van de nieuwe standaard. De New Deals met bekende artiesten zijn veelal top-down opgesteld, uitgaande van artiesten met een bepaalde reputatie. Bij (aankomende) artiesten is aannemelijk dat de contractuele weegschaal sneller doorslaat in de richting van de exploitant. Waakzaamheid bij deze nieuwe standaard is dus geboden. Juridische én bedrijfseconomische bijstand zijn voor (aankomende) artiesten noodzakelijk, en wel vóór het sluiten van de overeenkomst. Redenerend vanuit een underdog positie zal op voorhand minder contractueel terrein aan exploitanten prijs kunnen worden gegeven, in het bijzonder op het gebied van de intellectuele eigendom, de ‘gouden eieren’ van iedere artiest.
[1] Alite Thijsen, “Tot de dood ons scheidt. Het Bousie Exploitatie Contract“, Muziekwereld 2004/2.[2] Vonnis zoals in kort geding van 18 november 2005, Rechtbank in Bergen, België (Acquaviva/Warner, EMI en Sony): nummer ‘Frozen’ van Madonna wordt als plagiaat geoordeeld van nummer ‘Ma vie faut le camp’ van Salvatore Acquaviva.